Qué tiempos aquellos cuando Montesquieu dividía los tres poderes del Estado en legislativo, ejecutivo y judicial, para que existiera entre ellos un equilibrio que garantizara el buen funcionamiento de un Estado de derecho y la democracia de un país. Hoy, parece que a veces, estamos asistiendo a una mezcla de los tres poderes. Así, el ejecutivo quiere participar activamente en la designación de los magistrados del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional, de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia, y de las Audiencias Provinciales, a través del nombramiento de los que los nombran. Esto es mediante designación de los vocales del Consejo General del Poder Judicial. El ejecutivo también, para que se note bien quién manda, trata de interferir en el legislativo, a base de decretos-leyes que, si bien son una medida idónea para casos de urgencia, se están utilizando casi de forma habitual, con la disfunción que ello produce en el mencionado equilibrio entre los tres poderes del Estado. En consecuencia, parece ser que el Gobierno le está comiendo terreno al Congreso de los Diputados y al Senado (aunque en éste último caso, da casi igual), pues se limitan a convalidar lo ya hecho por el Consejo de Ministros. Finalmente, el poder judicial no debe entrar a legislar y mucho menos a gobernar vía recursos procedimentales, que es de lo que se quejan los magistrados del Tribunal Supremo, con el nuevo Real Decreto Ley de 4 de mayo de 2021, que pone fin al estado de alarma.
Dicho real decreto ley confiere al Tribunal Supremo la unificación de doctrina acerca de lo que las comunidades pueden hacer o no hacer, sin estado de alarma. Varias consideraciones a este respecto se me ocurren. La primera, es la ya apuntada que debería haber sido el legislativo y no el ejecutivo quien lo hubiera dictado. La segunda, que no hacía falta emitir una nueva norma jurídica para decir que contra las resoluciones de las salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cabe un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pues eso ya está establecido en el sistema de recursos judiciales, que las leyes procesales regulan. La tercera es que no se puede pretender que el Supremo unifique criterios, ya que las circunstancias sanitarias son diferentes en una y en otra comunidad autónoma. Lo único que puede decir el Tribunal Supremo, como los Tribunales Superiores de Justicia, es que los gobiernos de las comunidades no pueden restringir derechos fundamentales sin el aval del poder judicial
Pero lo que ya me escandaliza del todo, si es que es cierto, es que haya uno o varios topos dentro de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a tenor de lo que afirman algunas publicaciones en prensa. Dicen que uno o varios magistrados progresistas de esa sala han asesorado al gobierno para la redacción del real decreto ley antes mencionado. Es tan fuerte que, si fuera verdad, debería aplicarse el artículo 389.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que el cargo de juez o magistrado es incompatible con todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no retribuido. Su incumplimiento acarrea multa, suspensión o separación del servicio por ser una falta muy grave. Y cuenta también alguna prensa escrita que los propios magistrados de esa sala tercera del Supremo están buscando a los topos que han ideado, o incluso redactado, el real decreto ley de marras. Y encima, ni hacía falta esta norma, ni probablemente cumple con el rango necesario para su finalidad. Tampoco concede un plazo que pueda respetarse probablemente. Y, por supuesto, no va a servir para unificar criterios de forma absoluta y unívoca por el Supremo, pues todo dependerá de cómo se encuentre la salud pública en cada momento en cada comunidad autónoma.
