Tribunales

El Supremo reabre el caso de una madre que ocultó a su hijo tras una crisis de pareja

El tribunal establece que la sustracción de menores puede ser cometida con independencia de que el progenitor que se lleve al niño tenga la custodia compartida o no se haya aún separado

La fachada del Tribunal Supremo.

La fachada del Tribunal Supremo. / EFE

Cristina Gallardo

El Tribunal Supremo establece en sentencia que el delito de sustracción de menores se puede cometer por uno de los progenitores con independencia de que tenga o no la custodia sobre su hijo. Esta premisa le permite reabrir un caso sobreseído en marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Palma, que consideró que el hecho de que la madre tuviera la custodia compartida con su marido y conviviera con él le impedía juzgarla por llevarse al hijo de ambos desde Ibiza hasta Alicante, donde lo ocultó durante tres meses y después lo empadronó para establecer allí su residencia definitiva.

El asunto fue recurrido ante el alto tribunal por la Fiscalía, que entiende que el razonamiento de la Audiencia de Mallorca únicamente permitiría perseguir esta conducta en aquellos supuestos en que los padres ya están separados, de hecho o de derecho, una circunstancia que no es exigida expresamente en el Código penal. Según el razonamiento del Fiscal, que es acogido por el Supremo, la sustracción de menores la pueden cometer también "los progenitores convivientes y custodios que alejan a los hijos del otro progenitor también conviviente".

De Ibiza a Alicante

En este caso concreto la madre, en connivencia con la abuela del pequeño, de 8 años, aprovechó la autorización verbal del padre para realizar con él un viaje simulado a Rusia, su país de origen. En realidad se lo llevó sin su consentimiento hasta Los Montesinos, en Alicante, donde ocultó al pequeño durante tres meses, tras lo cual se arrogó en exclusiva su custodia y compró un inmueble en el citado pueblo para residir allí de forma definitiva.

Pese a que el juez de instructor y el fiscal vieron delito en lo ocurrido, la defensa de la mujer apeló y la Audiencia de Mallorca le dio la razón por considerar atípica su conducta, es decir, por entender que no encajaba formalmente en ningún tipo penal. Según la Audiencia, la sustracción de menores -penada con entre 2 a 4 años de cárcel y suspensión de la patria potestad hasta 10 años-, debe ser cometida por un progenitor que no ostenta la custodia o con el que el menor no convive habitualmente, y como ninguna de estas circunstancias concurría en este caso, acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones.

La sentencia dictada el pasado 7 de marzo por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Ángel Luis Hurtado, señala que el acento para dar respuesta al debate jurídico que plantea este caso hay que ponerlo, "no en si puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio o no custodio, sino en el derecho mismo de custodia, pues es la infracción de este derecho, en principio compartido por ambos progenitores, es determinante a la hora de valorar la conducta".

Este derecho debe considerarse infringido para un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él. Se afecta además al menor "en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres, también en situaciones de crisis familiares, incluido cuando sea patente que éstas se presentan en la realidad cotidiana", añade la sentencia.

En este caso concreto, dice el Supremo que los hechos "solo se puede entender que sean consecuencia de una crisis familiar", lo que ha dado lugar a una separación de la pareja en la que la madre se ha llevado consigo al hijo común, "creando una situación que ha puesto en quiebra los derechos del otro progenitor y del propio hijo, y a la que se ha llegado por voluntad exclusiva de la madre," afectando al derecho del niño a relacionarse con su padre y quedando así alterado el regular régimen de custodia compartido.

Por todo ello, anula la resolución de los magistrados de Mallorca y confirma lo dictado en su día por el Juzgado de Instrucción número de 4 de Ibiza, que investigó el caso y que en junio de 200 había acordado procesar a la madre.